Aplicabilidad del control de contenido sobre la comisión de apertura ¿Es la comisión de apertura un elemento esencial del contrato?

Aunque lo nuestro no es una ciencia exacta, no todo vale en el mundo del derecho, y por eso, hoy, traemos esta entrada tratando el tema de la comisión de apertura, que ya lleva años teniéndonos en vilo. Nuestro Alto Tribunal, se atreve a hacer juegos de malabares, o trucos de ilusionista para hacernos creer que se trata del precio pero, realmente, ¿es la comisión de apertura un elemento esencial del contrato?

¿Es la comisión de apertura un elemento esencial del contrato: jurisprudencia nacional?

El art. 4.2 de la Directiva 93/13/CCE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, concretamente dice:

La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible

El Tribunal Supremo, en su Sentencia 44/2019, de 23 de enero, consolida y establece jurisprudencia en lo que a comisión de apertura y gastos hipotecarios se refiere. Dejando a un lado lo segundo, la premisa que nuestro Alto Tribunal mantiene en dicha línea jurisprudencial es que la comisión de apertura es un elemento esencial del contrato, comprende una prestación esencial y, por lo tanto, a la luz del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CCE, no puede ser sometida a un control de contenido, pues equivaldría a realizar un control sobre los precios, algo que el artículo prohíbe expresamente con la clara intención legislativa de proteger el libre mercado.

Las razones que el Alto Tribunal expone en su línea jurisprudencial son las siguientes: en primer lugar, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo; en segundo lugar, forma parte del precio porque tiene un tratamiento específico que el legislador le otorgó al regularla de forma separada al resto de comisiones en la normativa de transparencia (Orden de 12 de diciembre de 1989; Circular 8/1990, de 7 de septiembre; Orden de 5 de mayo de 1994; Ley 2/2009, de 31 de marzo, Directiva 2014/17/UE); en tercer lugar, se justifica igualmente porque, a la luz de la normativa expuesta, se devenga una sola vez y el principio de realidad del servicio remunerado no exige nada más que la mera concesión del préstamo. En este último caso, el Tribunal Supremo debería, a mi juicio, haber detallado, ya que más adelante lo hace, que para llegar a la concesión del préstamo, el banco debe realizar un estudio de viabilidad de la concesión, que es lo que, realmente, se cobra a través de la comisión de apertura.

¿Es la comisión de apertura un elemento esencial del contrato: jurisprudencia europea?

Mediante Auto de 12 de marzo de 2019, el Juzgado de Primera Instancia Núm. 17 de Mallorca eleva cuestión prejudicial al respecto. Entre otras preguntas, se cuestiona si a la vista del art. 3 y 4 de la Directiva 93/13 puede ser contraria a dicha Directiva una jurisprudencia nacional que establece que una cláusula de comisión de apertura no puede ser analizada en cuanto a su carácter abusivo por aplicación del art. 4.2, es decir, por referirse al objeto principal del contrato, en definitiva, por formar parte del precio.

El TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020, resuelve diciendo que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de objeto principal del contrato deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste.

ADVERTENCIA (porque mucho lo he leído por ahí): cabe apreciar dos cosas, en primer lugar, el TJUE, en su resolución, NO está diciendo que la comisión de apertura sea una prestación accesoria ni principal, pues afirma que es el juez nacional quien tiene que realizar esa valoración a la luz del criterio que, ahora sí, establece en la resolución. El TS, en su Sentencia 44/2019, NO dijo que la comisión de apertura era una prestación principal por estar incluida en la TAE, en el coste total del préstamo, sino que el TJUE hace referencia a ello como un criterio orientador para determinar si efectivamente se trata de una prestación principal o accesoria.

¿Es la comisión de apertura un elemento esencial del contrato?

Partamos de que la situación está estancada y, por lo tanto, no hay una respuesta unívoca a la pregunta planteada. El TS ha elevado su propia cuestión prejudicial mediante Auto de 10 de septiembre de 2021, donde pretende hacer valer su postura jurisprudencial planteándole al TJUE en sus propios términos la misma discusión. Pretendiendo, en definitiva, que el Tribunal europeo zanje el debate con un pronunciamiento claro frente la tibia línea que mantuvo en su Sentencia de 16 de julio de 2020.

Aquí vamos a defender que la comisión de apertura es una prestación accesoria y, por consiguiente, debe someterse al control de contenido, a fin de saber si su inclusión y devengo puede eventualmente suponer un importante desequilibrio entre las partes.

La comisión de apertura es un elemento esencial del contrato por constituir, junto a los intereses remuneratorios, las únicas dos partidas que cobra el banco por su concesión

Bien, no hace falta rebatir el enunciado de frente, puesto que, aunque pudiera tener su lógica, al menos la que le dio el Tribunal Supremo en su día, la STJUE de 16 de julio de 2020, siendo posterior, ya nos dio los criterios necesarios – en todo caso establecidos ya en otras resoluciones – para saber si estamos ante una prestación esencial o no. Y es que lo dice claramente cuando sentencia: «las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de objeto principal del contrato deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan» Es decir, que prestación esencial es, únicamente, aquélla que define el contrato, que lo caracteriza, aquélla acorde a su naturaleza, que está íntimamente ligada a la causa del mismo, que no es otra cosa que la función económico-social que cumple. Esto se delimita como un punto de partida seguro, convincente, y es que el art. 1.753 del Cc. tipifica el contrato de préstamo como «el que recibe en préstamo dinero u otra cosa […]» con el compromiso adquirido de devolverlo. La acción típica y su función económica esencial es la de prestar cosas. El Código civil ni siquiera establece una retribución por ese préstamo más allá de la simple devolución, pero dice ex. 1.755 del Cc que, en todo caso, puede pactarse la devolución de lo prestado más un interés remuneratorio. En definitiva, lo que define o caracteriza el crédito o préstamo es «prestar» y «devolver», lo que excluye por completo la comisión de apertura – o cualquier otro gasto o servicio que se repercuta – de la consideración de elemento esencial del contrato, pues si bien el objeto del mismo es dinero, no tiene como causa la de prestar algo. Y para cerrar este argumento, cabe decir que la STJUE de 16 de julio de 2020, en su Fundamento 65, establece que «del tenor del art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 resulta que la segunda categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido», lo que quiere decir, si se lee todo el considerando, que la inclusión o no de ciertas partidas en la categoría de prestación principal o precio del contrato, debe entenderse siempre desde una interpretación restrictiva, evitando así que cualquier concepto pueda caer en dicha categoría debido a una interpretación jurídica laxa, desvirtuando así el eventual control de contenido.

Existen otros argumentos de igual peso para determinar que la comisión de apertura no es una prestación esencial del contrato. Entre otros, los eventuales efectos que derivan de la consideración de la comisión de apertura como elemento esencial del contrato. Y es que, si así lo consideramos, y si bajo ese prisma eventualmente, el juez la somete al control de transparencia – formal y material – y no lo supera, el efecto asociado por ley es la nulidad radical del contrato. Recordemos, si falta alguno de los elementos recogidos en el 1.261 del Cc. – consentimiento, causa u objeto – fundamentalmente los dos últimos, estamos ante una nulidad radical y las cosas se deben deponer al momento inmediatamente anterior al contrato, pues éste se entiende como no celebrado. Dicho de otro modo, cabe preguntarse, ¿realmente, si desaparece la comisión de apertura por abusiva, el contrato de préstamo no sobrevive? ¿De verdad es lógico – coloquial y jurídicamente hablando – que, declarada la abusividad de la comisión de apertura, se desplieguen los efectos del art. 1.303 del Cc, haciendo restituir al prestamista los intereses cobrados y las comisiones, y al prestatario el principal del préstamo? La solución contraria, si se persigue mantener la doctrina que sostiene la esencialidad de la comisión de apertura, es la del control por parte del juez de los precios, limitando los efectos de la nulidad. Y eso es,  precisamente, lo que se quería evitar ex. 4.2 de la Directiva.

La comisión de apertura es una elemento esencial del contrato por su regulación específica

El TS justifica que se trata de una prestación principal por ser una comisión peculiar, precisamente, por su especial tratamiento en la regulación de transparencia. Con todo el respeto a nuestro Alto Tribunal, consideramos que no estuvo muy acertado en este fundamento, pues el contenido de los contratos, en su totalidad, está sometido a la normativa de transparencia (tanto el precio y prestación principal como las accesorias), ergo, que la comisión de apertura tenga un tratamiento específico en dicha normativa, no quiere decir que el legislador pretendiera su inclusión en la categoría de objeto principal del contrato, sino únicamente proteger al consumidor sometiendo dicha cláusula a unas condiciones de transparencia distintas, y que tienen como finalidad, que el consumidor conozca los aspectos del contrato que le supondrán – entre otras cosas – un sacrificio económico sobre su patrimonio, independientemente de que este sacrificio venga determinado por una prestación esencial o accesoria. No hay razón alguna que haga pensar que la existencia de una regulación específica en la normativa de transparencia, tenga que llevar aparejada la consideración de elemento esencial del contrato del objeto de dicha regulación.

En otro orden de cosas, es también dudoso achacarle una regulación específica a la comisión de apertura. puesto que si repasamos la normativa de transparencia citada por el TS (alguna norma ya derogada) veremos que la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información y publicidad de las entidades de crédito, en su art. 5 no hace mención separada de la comisión de apertura. Igualmente, en la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, la comisión de apertura está incluida en la Norma Tercera 1 bis, la cual lleva por título «Tarifas de Comisiones», y si bien tiene una regulación específica, también sucede con la comisión por cancelación anticipada o la de reembolso anticipado ¿Debemos entender entonces que son prestaciones esenciales? En la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, la comisión de apertura está igualmente incluida en el apartado 4 de su anexo II sobre -«Comisiones». En la Ley 2/2009, de 31 de marzo, la comisión de apertura aparece únicamente en la Disposición Transitoria única de la Ley, y no, no recibe tratamiento específico. Finalmente, si acudimos al texto vigente que sustituyó la Orden de 1989 y la de 1994, es decir, la Orden  EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, ni siquiera aparece el término de comisión de apertura.

Debemos suponer que el tratamiento específico de la comisión de apertura que defiende el TS se refiere a aquellos elementos que dentro de esta normativa (exceptuando la Orden  EHA/2899/2011, de 28 de octubre), la distinguen del resto de comisiones y que son los siguientes: primero, que se devenga una sola vez; y segundo, que engloba cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión y tramitación u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista. A nuestro juicio, es demasiado forzado pensar que, por devengarse únicamente una vez, y por englobar una serie de servicios inherentes a la actividad de la entidad bancaria, ello suponga que estamos ante una prestación esencial que caracteriza y define el contrato, que, en definitiva, es acorde a la naturaleza del mismo. Que se devengue una vez, y que englobe una serie de servicios inherentes a la actividad (lo que implica que no es meramente la concesión del préstamo, es decir, la puesta a disposición del dinero) solamente tiene como finalidad facilitar al consumidor el conocimiento de una serie de costes, englobando en una misma cláusula y en un mismo pago, el conjunto de actuaciones necesarias para la concesión del préstamo.

Conclusiones

1. La comisión de apertura es un elemento accesorio del contrato porque no lo caracteriza o define como tal. Su objeto y causa no es prestar ni devolver cosas fungibles, ni dinero. La comisión de apertura NO se presta NI se devuelve.
2. Considerar la comisión de apertura como un elemento esencial del contrato puede llevarnos a absurdos como una eventual declaración de nulidad radical del mismo, provocando los efectos del 1.303 del Cc. La supervivencia del contrato dentro de estos parámetros supondría el control judicial de los precios, contrario al art. 4.2 de la Directiva.
3. La normativa le da un tratamiento específico, pero en todo caso, dentro de la consideración que merece: la de una comisión. Y por otro lado, la normativa de transparencia es, precisamente, sobre transparencia, lo que la aleja de la idea de elemento esencial del contrato, puesto que se aplica a todas las cláusulas, sean principales o accesorias.
4. Que se devengue una vez y que en ella se engloben una serie de servicios inherentes a la entidad bancaria tan sólo nos dice que deben de cumplirse dichos requisitos para considerar que la cláusula supera el control de transparencia formal dado que el material incluye, además, su inclusión en el folleto informativo y en la oferta vinculante.
5. La cláusula de comisión de apertura no forma parte del precio, por lo que puede ser sometida a un control de contenido, lo que implica examinar si su devengo ha supuesto un importante desequilibrio en las prestaciones, lo que nos lleva a valorar, tal y como se indica en la STJUE de 16 de julio, si el banco, efectivamente, ha prestado un servicio al consumidor por el devengo de dicha cantidad. Lo que nos conduce a la siguiente pregunta ¿Qué grava la comisión de apertura…?

En Santiago de Compostela  22 de septiembre de 2022

Manuel Yugueros Fernández

Abogado

Exeria Abogados